نگاه حقوقی نسبت به قید داوری در حقوق ایران، با توجه به اصل 139قانون اساسی

در بسیاری از قراردادهای منعقده میان دولتها و سازمانهای دولتی، از یک سو شرکتهای خارجی خصوصی و از طرف دیگر سازمانهای دولتی، از مراجعه به داوری خودداری میکنند؛ و یا در داوری شرکت میکنند ولی به اعتبار حقوقی شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضایی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی قابل جلب به داوری نمیدانند. برای عدم علاقه به داوری بعضیها این دلیل را عنوان میکنند که این دولتها حل اختلاف راجع به اجرای قراردادی را که عمدتاً در کشور در حال توسعه اجرا میشود، امری داخلی و در صلاحیت دادگاههای داخلی خود تلقی میکنند. واقعیت این است که تجربه پارهای از این دولتها در رابطه با دعاوی گذشته که نزد داوریهای بینالمللی مطرح کرده و محکوم شدهاند، بیتأثیر چنین بیاعتمادی نبوده است.
آن چنان که گفته شد، در برخی از کشورها، ارجاع اختلافات دولتی به داوری، ممنوع یا محدود شده است .14در ایران نیز به موجب اصل 139قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ارجاع اختلافات مربوط به اموال عمومی ودولتی به داوری ممنوع نشده است، بلکه مقید به تشریفات و رعایت شرایط خاصی شده است. اصل 139قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بعنوان  مهمترین اصلی که راجع به حل و فصل اختلافات دولت ایران با طرفهای خارجی ملاحظاتی دارد، مقرر میدارد:
«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون معین میکند.»
موضوع مربوط به ارجاع به داوری در این اصل، در ماده 454قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) نیز بازنویسی شده است. این ماده مقرر میدارد: «ارجاع دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری، پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت میگیرد. در مواردی که طرف دعوی خارجی و یا موضوع دعوی از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.»

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز، مطابق با بند دوم ماده 36آن آمده است: «این قانون نسبت به سایر قوانین جهوری اسلامی ایران که به موجب آنها اختلافات خاصی را نمیتوان به داوری ارجاع کرد، تأثیری نخواهد داشت.» این بند میتواند ناظر به رعایت اصل 139قانون اساسی نیز باشد. زیرا ارجاع اختلافات دولتی بدون تشریفات ممنوع است و این قانون درصدد تغییر آن نیست. از سوی دیگر، تصویب بسیاری از کنوانسیونهای بینالمللی از سوی قوه قانونگذاری، مشروط به رعایت اصل 139قانون اساسی شده است ؛ که یکی از مهمترین آنها کنوانسیون 1958نیویورك است. به نحوی که به موجب تبصره 2ماده واحده الحاق ایران به کنوانسیون مزبور، مقرر شده است: «رعایت اصل 139قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامیاست ».

مفاهیم مندرج در ماده 139قانون اساسی مفهوم دعوی در این اصل بسته به اینکه دعوی را در معنی عام آن صرف حدوث اختلاف میان طرفین بدانیم و یا در معنی خاص مراجعه به مراجع قضایی جهت حل و فصل اختلاف را لازمه تحقق عنوان دعوی محسوب میکنیم. در صورتی که معنی اول ارجاع همه اختلافاتی که در جریان اجرای روزمره قراردادها و روابط حقوقی راجع به اموال عمومی و دولتی پیش میآید، داوری ناچار باید به تصویب هیات وزیران و حسب مورد مجلس برسد اما در صورتی که دعوی را در معنی خاص در نظر بگیریم صرفا در صورتی که دعاوی طرح شده نزد مراجع قضایی به داوری ارجاع شود ابتدا باید اختلافی بین طرفین حادث شود و این اختلاف نیز در دادگاه صلاحیتدار مطرح گردد و سپس دعوای مذکور به داوری ارجاع شود والا چنانچه طرفین قبل از مراجعه به دادگاه دعوای خود را از طریق توافق به داوری ارجاع کنند دیگر موقعیتی برای اِعمال اصل 139قانون اساسی باقی نمیماند. نظر دیگر، محدودهی اجرای این اصل را بسیار وسیع دانسته و ارجاع هرگونه دعوا راجع به اموال عمومی به داوری را بدون قید و شرط منوط به اِعمال مقررات اصل 139قانون اساسی میدانند.
موافقتنامه های داوری شرکتهای دولتی و اصل 139قانون اساسی نکته مهم در خصوص محدودیت مندرج در اصل 139قانون اساسی، راجع به ارجاع به داوری، در ارتباط با شرکتهای دولتی است.
با توجه به اینکه بخش بزرگی از اقتصاد ایران در دست شرکتهای دولتی است که اَعمال تصدی انجام میدهند و مانند هر شرکت تجاری دیگر به فعالیتهای اقتصادی و بازرگانی مشغولند و همچنین این شرکتهای دولتی با شرکتها و سرمایهگذاران خارجی، قراردادهای زیادی دارند و عموماً طرفهای خارجی آنان اصرار شدیدی دارند تا اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند، حال آنکه، شرکتهای دولتی مزبور به قیود و محدودیتهای مندرج در اصل 139اشاره دارند. در اینجا چند نکته لازم به ذکر است:
الف) نکته اول اینکه، صرف گنجاندن شرط داوری در قرارداد، به معنای ارجاع اختلاف فعلی به داوری محسوب نمیشود، زیرا هنوز اختلافی بروز نکرده است. این دیدگاه از این جهت تقویت میشود که عبارات "دعاوی" و "صلح دعاوی" میتوانند ظهور در دعاوی فعلی داشته باشند. لذا درج شرط داوری و تنظیم و انعقاد موافقتنامه داوری براساس این دیدگاه، اِشکالی ندارد و چنانچه موضوع به اختلاف منجر نشود، ضرورتی به اخذ مجوز مقامات مذکور در اصل 139قانون اساسی، یعنی هیأت دولت و یا مجلس شورای اسلامی، ندارد. در این حالت، در صورت بروز اختلاف، اگر طرف دیگر قرارداد، با عنایت به قید ارجاع به داوری که در قرارداد درج شده است، خواهان رجوع به داوری باشد، در این صورت شرکت دولتی طرف قرارداد، بعنوان خوانده، میتواند در داوری شرکت نماید و نیاری به اخذ مجوز از هیأت دولت و یا مجلس نمیباشد، زیرا این شرکت در مقام دفاع است.
ولی، چنانچه شرکت دولتیِ ایرانیِ طرف قرارداد، خواهان داوری باشد، طبیعتاً باید مجوز لازم را از هیأت دولت و یا مجلس برای ارجاع دعوی به داوری اخذ نماید.
در یکی از دعاوی داوری که اخیراً علیه شرکت ملی نفت ایران طرح شده است، شرکت نفت ایران، به عنوان خوانده داوری در فرایند داوری شرکت کرده، بدون آنکه تشریفات اصل 139قانون اساسی، جهت اخذ تأئیدیه هیأت دولت و مجلس را طی کرده باشد.
شورای نگهبان هم، نظر صریحی در موردمشروعیت یاعدم مشروعیت درج شرط داوری در قراردادها و موافقتنامه های بین المللی، بدون طی تشریفات ارائه نکرده است و رفتار خود شورای نگهبان نیز از این حیث دوگانه به نظر میرسد. در برخی از معاهدات که شرط داوری در آن پیش بینی شده است، بر ضرورت رعایت اصل 139قانون اساسی تأکید کرده است ، در حالیکه در برخی دیگر رعایت اصل 139قانون اساسی قید نشده است.
ب) نکته دوم اینکه، در اصل 139قانون اساسی به "اموال عمومی و دولتی" اشاره شده است، در حالیکه، رفع اختلافات ناشی از یک قرارداد را نمیتوان دقیقاً "ارجاع دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی" تلقی کرد. به عنوان مثال، در یک قرارداد نیروگاه، که بین یک شرکت ایرانی دولتی مثلاً توانیر و یک شرکت خارجی منعقد شده است، اختلافاتی بین طرفین در مورد تعدیل قرارداد یا تغییر شرح کار بروز میکند. ارجاع این اختلاف حتی اگر فعلیت نیز داشته باشد، نمیتواند به معنای دقیق کلمه "ارجاع دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی" تلقی گردد. مگر اینکه، تسامحاً گفته شود که اگر شرکت توانیر در این اختلاف محکوم به پرداخت مبلغی اضافی شود، این دعوی راجع به اموال دولتی است.
ج) نکته سوم اینکه، اساساً اموال شرکتهای دولتی، اموال دولتی محسوب نمیشوند تا مشمول محدودیت اصل 139قانون اساسی شوند. شرکت دولتی، شرکتی است که بیش از 50درصد سهام آن متعلق به دولت است و دارای شخصیت حقوقی مستقل از سهامداران خود میباشد . همانطور که در شرکتهای سهامی، شخصیت شرکت از شخصیت سهامداران آن مجزا میباشد، شخصیت شرکتهای دولتی نیز از دولت که تمام یا اکثریت سهام آن شرکت را دارا است، مستقل میباشد. بنابراین تا زمانیکه شرکت وجود دارد، اموال و داراییهای وی، اموال دولت محسوب نمیشود.
د) نکته چهارم اینکه، برخی شرکتهای دولتی، مانند شرکت ملی نفت ایران، به موجب اساسنامه قانونی خود، درج شرط داوری در قراردادها را مجاز میداند. بعنوان مثال، به موجب بند ه ماده 35قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران، «دادن اختیارات برای سازش و تعیین داور در مورد اختلاف و دعاوی شرکت و به طور کلی هر اقدامیکه برای حفظ حقوق شرکت لازم باشد، جزو اختیارات هیأت مدیره شرکت ملی نفت ایران است.» ازآنجا که قانون اساسنامه مزبور، در تاریخ 1356/3/17شمسی، به تصویب رسیده است، به استناد نظریه شورای نگهبان 23تا موقعی که آن شورا، مخالفت قوانین قبل از انقلاب را، مغایر با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام نکرده است، قوابین مزبور لازم الاجرا میباشد.
ه) نکته پنجم اینکه، هیچ کشوری نمیتواند به قانون خودش استناد کند و مدعی بطلان موافقتنامه داوری شود .اصولاً در نظامهای حقوقی، اجازه نمیدهند که افراد – شرکت دولتی – به تخلف خود مبنی بر عدم اخذ مجوزهای لازم، استناد کند و از تعهدات قراردادی خود (ارجاع اختلاف به داوری) سرباز زند. در قانون سوئیس صراحتاً آمده است: «اگر یکی از طرفین موافقتنامه داوری دولت و یا بنگاه دولتی یا سازمانی که تحت کنترل دولت است باشد، وی نمیتواند به قانون خودش استنادکند که فاقد اهلیت لازم برای انعقاد موافقتنامه داوری بوده یا موضوع موافقتنامه داوری، قابلیت ارجاع به داوری، نداشته است

“If a party to the arbitration agreement is a state or an enterpriseor organization controlled by it can not rely on its own law inorder to contest its capacity to be a party to an arbitration or ،it the arbitrability of adispute covered by the arbitration agreement.”
در پرونده گات اویل علیه شرکت ملی نفت ایران، خواهان به دلیل عدم رعایت اصل 139قانون اساسی از سوی شرکت یاد شده، از دادگاه پاریس، ابطال رأی داوری که به نفع ایران صادر شده بود را خواستار شد. دادگاه پاریس در خصوص این پرسش که آیا شرط داوری مندرج در قرارداد را میتوان به استناد قانون ملیِ شخص حقوقیِ حقوق عمومی بی اعتبار دانست، به شرح
ذیل استدلال نمود. قرارداد فیمابین، از نوع قراردادی است که برای احتیاجات تجاری بینالمللی تحت شرایط و مطابق با عرف تجارت بین الملل منعقد شده است. نظم عمومی بین المللی، شخص حقوقیِ حقوقِ عمومی را از توسل به قوانین ملی برای بیاعتبار نمودن قرارداد
داوری که قبلاً منعقد کرده است منع میکند. از این رو شرکت گات اویل نمیتواند به بیاعتباری شرط داوری به استناد عدم اهلیت به واسطه عدم رعایت اصل 139قانون اساسی ایران، توسل جوید و استدلال کند که شرکت ملی نفت ایران به دلیل عدم اخذ مجوز موضوع اصل 139اهلیت مراجعه به داوری را ندارد ؛ زیرا نظم عمومی بینالمللی شرایطی را که در این مورد به وسیله نظام داخلی مقرر شده است، ملحوظ نظر قرار نمیدهد.»

منبع: آثار ارجاع به داوری بینالمللی در نظام حقوقی ایران
سیدباقر میرعباسی 2و ندا هاشمی1
-1کارشناس ارشد، حقوق بین الملل، پردیس البرز، دانشگاه تهران
-2استاد تمام، حقوق بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
 

 

تفاوت بین appendix و attachment در قراردادها

Main Difference

The main difference between the terms appendix and attachment is that appendix refers to a section which provides extra information that is helpful to the readers whereas attachment is a general term which refers to something that is attached to the main document.

Appendix vs. Attachment

An appendix is a group of documents attached at the end of a document, a book, a report, a legal contract, etc. Attachment is a single document that is joined in an email. Appendices (plural of the appendix) are attached at the end of the main work to be printed or published. Attachments are sent with emails. The appendix is helpful for further reference of the main work but is not necessarily essential for the understanding of it. Attachment is not essential for further reference or the understanding of main work. The term appendix is used for a document that provides extra information useful to the readers. The term attachment is used for a separate document with unique and new information that is attached to the main document. The appendix is connected to the main document and can not be a stand-alone document. Attachment is a stand-alone document by itself. The term appendix originates from the Latin “appendere” meaning to ‘hang upon.’ The term attachment refers to the items or documents that are appended to the main document. The purpose of making another section for additional information with the name ‘appendix’ is that the information provided in appendix is not central to the text and usually does not fit into the main text. The purpose of adding another file to a document known as “attachment” is for extended reasons mainly to give additional and extra details that may or may not relate to the main document.

تفاوت فسخ و خاتمه در قراردادهای پیمانکاری

مفهوم فسخ در قراردادهای پیمانکاری همان مفهوم فسخ در قواعد عمومی قراردادها را دارد. منتها شرایط و آثار آن متفاوت با آن چیزی است که قانون مدنی پیش بینی کرده است؛ اما خاتمه در قراردادهای پیمانکاری دارای مفهوم، شرایط و آثار ویژه ای است. واژه ی «خاتمه» عنوان بسیار مناسبی برای بیان یکی از اسباب انحلال قراردادهای پیمانکاری است، چرا که مقصود نه اقاله است، نه فسخ و نه انفساخ. بلکه وضعیت و شکل خاصی از انحلال قراردادهای مذکور است؛ بنابراین پیرامون قراردادهای پیمانکاری باید به «خاتمه» به عنوان یک اصطلاح تخصصی نگاه کرد.
باید گفت حق خاتمه ای که شرایط عمومی پیمان بدون قید و شرط به کارفرما داده است، میتواند راه سوءاستفاده را فراهم کند، لذا باید تدبیری اندیشیده شود تا این معضل برطرف گردد. به طور مثال به جای صدر ماده 48شرایط عمومی پیمان، مواردی که در راستای اجرای عملیات موضوع پیمان توسط پیمانکار شایع است و به منافع عمومی لطمه می زند، به صورت موردی (همانند احصاء عوامل مستوجب حق خاتمه ی
پیمانکار) مشخص و تعیین گردد؛ زیرا وضع موجود به لحاظ اصول و قواعد حقوقی مناسب به نظر نمیرسد، چرا که از یک طرف کارفرما حق خاتمه ی مطلق دارد و از طرف دیگر در دو ماده ی متفاوت از شرایط عمومی پیمان به دو مورد از حق خاتمه ی کارفرما اشاره شده است. همچنین در مورد فسخ سختگیری به عمل آورده درحالیکه در مورد خاتمه چنین حق غیرقابل توجیهی پیش بینی گردیده است. ظاهر امر بیانگر این است که در فسخ، پیمانکار مرتکب تخلف گردیده، به همین دلیل شرایط عمومی پیمان صلاح را در این دیده که به پیمانکار حق فسخ ندهد، چرا که کارفرما نماینده ی عموم است و خلاف منفعت عمومی اقدامی نمیکند و از طرفی به دلیل حمایت از پیمانکار، تحت شرایط خاصی به وی این حق را داده که بتواند به قرارداد خاتمه بخشد زیرا در مورد خاتمه، حتی زمانیکه پیمانکار هیچ تخلفی را مرتکب نشده باشد، کارفرما حق خاتمه خواهد داشت؛ بنابراین وقتی به پیمانکار چنین حقی را میدهد، دیگر ذهن به سمت و سوی تخلف کارفرما نمیرود

به طور کلی شرایط عمومی پیمان به کارفرما اختیارات وسیعی داده است و تبعاً در خصوص فسخ و خاتمه نیز این امر دیده میشود؛ چراکه برای مثال در مورد فسخ، برای پیمانکار حقی تحت عنوان حق فسخ لحاظ نشده و به هیچ وجه موردی از فسخ از جانب پیمانکار نمیتواند واقع شود زیرا منبع قانونی ندارد. در مورد خاتمه نیز اختیار مطلق کارفرما برای خاتمه ی پیمان، همواره وضعیت پیمانکار را در معرض تزلزل قرار خواهد داد. درحالیکه به لحاظ قدرتی که کارفرمای عمومی دارد، پیمانکار کمتر میتواند سوءاستفاده کند، بنابراین این پیمانکار است که باید توسط شرایط عمومی پیمان بیشتر مورد حمایت قرار گیرد، طوری که میان حقوق و تکالیف کارفرما و پیمانکار توازن برقرار باشد

منبع:

زهرا قدسیخواه
دانشجوی کارشناسی ارشد، گروه حقوق خصوصی،واحدمشهد،دانشکده حقوق و علوم سیاسی،دانشگاه آزاد اسلامی،
مشهد، ایران.
دکتر مجتبی زاهدیان1
استادیار ، گروه حقوق خصوصی ، واحد مشهد، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه آزاد اسلامی، مشهد، ایران.
تبیین فقهی-حقوقی فسخ و خاتمه در قراردادهای پیمانکاری